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Você tem Direito?
por Guilherme Pereira Paganini*
O tema é insalubridade e periculosidade, você sabe a diferença entre as duas? Quem tem direito a insalubridade ou periculosidade? Tais direitos poderão ser cumulados? Primeiramente, vamos esclarecer cada um destes conceitos, observando suas diferenças.
Começamos pela INSALUBRIDADE.
Nos termos do art. 189 da CLT (Consolidação Das Leis Trabalhistas), considera-se atividade ou operação insalubre aquela que expõe o empregado a agentes nocivos à saúde, desde que seja acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza ou intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. Ou seja, para que o empregado tenha direito ao adicional de insalubridade, ele deve estar exposto a uma atividade onde os limites toleráveis não estão sendo respeitados em seu ambiente de trabalho.
Para exemplificar, vamos pensar em um empregado que trabalha 8 horas diárias em um fábrica onde as máquinas emitem um som muito alto. A norma regulamentadora 15 (NR15) estabelece o limite de tolerância para ruído de 85 decibéis para o tempo de trabalho (8 horas). Porém, o trabalhador do exemplo supracitado está exposto a um ruído maior, de 115 dbs ininterruptos. Fica claro que o empregado se encaixa na hipótese do art. 189 do CLT.
A orientação jurisprudencial n˚ 4(OJ 4, I, SBDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho) diz que além do laudo pericial para constatação da insalubridade, ainda se faz necessário que tal atividade insalubre esteja classificada na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
A insalubridade se classifica em grau máximo, médio e mínimo. No grau máximo há um abono salarial de 40%, ao passo que o grau médio corresponde a um abono de 20% e, por fim, o abono de 10% para o grau mínimo – nos termo no art. 192 da CLT.
Agora a Periculosidade, com previsão expressa no art. 193 da CLT.
Entende-se por atividade ou operação perigosa que expõe o empregado a um risco de vida, seja com relação a materiais inflamáveis, explosivos, energia elétrica, radiações ionizantes ou substâncias radioativas.
Também não podemos deixar de lembrar que os vigilantes (que fazem a proteção armada de patrimônio), os trabalhadores de áreas passíveis de desmoronamento e empregados que ficam suspensos a elevadas alturas, como os pintores e limpadores de prédios, também podem se adequar ao adicional de periculosidade.
Para que esse grupo de trabalhadores tenha direito a tal adicional, dependerá de previsão no contrato de trabalho individual em convenção coletiva de trabalho. Em 2014 a lei 12.997, veio a incluir no art. 193 da CLT a figura do trabalhador em motocicleta como também sendo uma atividade perigosa.
Segundo o art. 193 da CLT em seu parágrafo 1˚, o adicional de periculosidade é de 30%, diferente da insalubridade que se classifica por graus.
Insalubridade + Periculosidade?
Para finalizar, uma questão recorrente trata da cumulação, ou não, de periculosidade e insalubridade.
Devemos primeiramente fazer uma leitura do art. 193, §2˚ da CLT que diz,in vebis: O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Desta forma, segundo o referido artigo não é correto o empregado fazer a cumulação de adicionais, pois em uma breve interpretação do texto legal, se o empregado optar por adicional de insalubridade está abrindo mão de seu adicional de periculosidade, e vice versa.
Porém não é este o entendimento que dos tribunais superiores e da grande maioria dos juristas, pois estes entendem que sim, é possível o empregado cumular insalubridade e periculosidade, já que um tem a finalidade de indenizar o trabalhador (insalubridade) ao passo que o outro tem por finalidade pagar um adicional pelo risco/perigo que o trabalhador corre todos os dias (periculosidade).
A 7a câmara do Tribunal Superior do Trabalho entendeu que o empregado, sim, faz jus a insalubridade e periculosidade cumulativamente, afastando o art. 193, §2˚ da CLT, sob o argumento de que a Constituição Federal em seu artigo 7˚, inciso XXIII garante a todo trabalhado adicional de atividades penosas, insalubre e perigosas.
* Guilherme Pereira Paganini é advogado na Lopes, Nicolau e Trevizano